#05 Öffentliche Aufgaben an Organisationen ausserhalb der Verwaltung übertragen
In der Umsetzung von E-Government werden regelmässig Organisationen ausserhalb der Verwaltung mit einbezogen. Nicht selten wurden diese Organisationen speziell zu diesem Zweck durch Vereinbarung geschaffen. Was gilt es hier zu beachten und welche Voraussetzungen bestehen? Was ist eine Bedarfsverwaltung? Was bedeutet Public Private Partnership? Ein Beitrag von Timur Acemoglu.
Timur Acemoglu ist Rechtsanwalt und berät öffentliche Gemeinwesen in Fragen des E-Government-Rechts.
Voraussetzungen
Verwaltungsaufgaben können durch Gesetz an Organisationen und Personen des öffentlichen oder privaten Rechts übertragen werden, die ausserhalb der Verwaltung stehen (vgl. für den Bund: Art. 178 Abs. 3 BV).
Bei einer solchen Übertragung der Aufgabenwahrnehmung müssen aus staatsrechtlicher Sicht im Wesentlichen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:
- Es muss eine genügende gesetzliche Grundlage für die konkrete Aufgabenübertragung vorhanden sein, und die Übertragung muss im öffentlichen Interesse liegen.
- Der Staat muss die Privaten in der Aufgabenerfüllung beaufsichtigen.
- Es muss gewährleistet sein, dass die Privaten bei der Ausübung ihrer Tätigkeiten die Verfassung beachten, namentlich das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 BV) und das Willkürverbot (Art. 9 BV). Der Staat muss einen Mindestrechtsschutz gewährleisten.
Diese Voraussetzungen gelten unabhängig davon, ob die Übertragung öffentlicher Aufgaben im Rahmen von Outsourcing, Contracting-Out, oder im Rahmen einer Public-Private-Partnership (PPP) erfolgt. Sie gelten überdies grundsätzlich auch bei einer nicht vollständigen Übertragung der öffentlichen Aufgabenerfüllung.
Gut zu wissen
Die Eidgenössische Finanzverwaltung führt eine Website mit einer Vielzahl von Informationen und Instrumenten, unter anderem dem Corporate Governance-Bericht des Bundesrates 2006.
Spezifische gesetzliche Grundlage bei der Bedarfsverwaltung nicht erforderlich
Die Beschaffung, Koordination oder Bewirtschaftung von Hilfsmitteln der Verwaltung stellt Vorleistungen (Bedarfsverwaltung) dar. Es handelt sich somit nicht um eine unmittelbare Erfüllung von Verwaltungsaufgaben. Für die Übertragung solcher Aufgaben von einem Gemeinwesen an einen Dritten bedarf es deshalb grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln keiner rechtlichen Grundlage.
Hingegen wird dort eine rechtliche Grundlage für eine Auslagerung (auch bei der Bedarfsverwaltung) benötigt, wo die Rechte Privater betroffen sind und verletzt werden könnten. Dies wird bei Informatikauslagerungen durch die juristische Lehre mehrheitlich angenommen (z. B. externe Speicherung von Daten der Bürgerinnen und Bürger).
Auf Ebene Bund ist für die Gründung einer juristischen Person - oder die Beteiligung an einer solchen - eine formellgesetzliche Grundlage notwendig, die auch eine ausdrückliche Ermächtigung umfasst, sich an einer juristischen Person des Privatrechts zu beteiligen.
Mit dem am 17. März 2023 verabschiedeten Bundesgesetz über den Einsatz elektronischer Mittel zur Erfüllung von Behördenaufgaben (EMBAG; Geschäft Nr. 22.022) wurde eine gesetzliche Grundlage für die Beteiligung des Bundes an Organisationen sowie die Übertragung von Aufgaben der administrativen Hilfstätigkeit im Bereich des E-Government mittels Vertrag oder Verordnung geschaffen.
Public-Private Partnerships (PPP)
In einer Public-Private Partnership (PPP) arbeiten Gemeinwesen und Private (einschliesslich Gesellschaften des privaten Rechts) als Partner zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zusammen, indem sie ihre Ressourcen bündeln und sowohl das Risiko als auch die Verantwortung für die Erbringung dieser Aufgabe gemeinsam tragen.
Als Merkmale von PPP können genannt werden:
- Es geht um die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe.
- Mindestens ein öffentlicher und ein privater Partner sind involviert.
- Es wird eine wirtschaftliche Leistung bereitgestellt.
- Die Partner tragen die Verantwortung gemeinsam.
- Die Partner bündeln ihre Ressourcen.
- Das Risiko wird zwischen den Partnern aufgeteilt.
- Die Zusammenarbeit ist längerfristig und prozessorientiert ausgerichtet, in der Regel auf den gesamten Lebenszyklus.
Die genannten Merkmale können in unterschiedlicher Intensität auftreten, teilweise kann auch ein Element fehlen.
Die folgenden beiden Kategorien von PPP werden in der Regel unterschieden:
Beschaffungs-PPP
Bei der Beschaffungs-PPP tritt der öffentliche Partner als Besteller auf, der private Partner als Werkunternehmer und/oder Auftragnehmer, der die gewünschte Leistung (Infrastruktur oder Dienstleistung) plant, baut, finanziert und betreibt. Der Staat übernimmt die Gesamtsteuerung und die Oberaufsicht, während die Planungs- und Durchführungsverantwortung beim Privaten liegt. Die Zusammenarbeit basiert auf einer Konzession oder einem Vertragsverhältnis.
Diese Form der PPP ist im Bereich der digitalen Verwaltung die am weitesten verbreitete. Zur Vereinfachung gemeinsamer Beschaffungen öffentlicher Gemeinwesen wurde 2018 durch die Schweizerische Informatik-Konferenz SIK die eOperations Schweiz AG gegründet.
Aufgabenerfüllungs-PPP
Hier entscheidet sich der Staat dafür, eine öffentliche Aufgabe nicht (mehr) allein zu erbringen, sondern dafür einen privaten Partner beizuziehen. Die Zusammenarbeit basiert in der Regel nicht nach dem Prinzip von Besteller und Unternehmer wie im Beschaffungswesen, sondern es wird eine gemeinsame Lösung zur Leistungserbringung im Rahmen einer gemeinsamen Projektorganisation oder Gesellschaft erarbeitet.